LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sezione Seconda Civile
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Ettore Bucciante - Presidente;
Dott. Lina Matera - Consigliere;
Dott. Antonio Oricchio - Consigliere;
Dott. Alberto Giusti - Consigliere Rel.;
Dott. Elisa Picaroni - Consigliere,
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
proposto da:
Pandolfi Andrea, rappresentato e difeso, in forza di procura
speciale a margine del ricorso, dall'Avv. Carmelo Comegna, con
domicilio eletto nello studio di quest'ultimo in Roma, via Carlo
Alberto, n. 18; - ricorrente;
Contro Ordine Provinciale dei Medici Chirurghi e degli
Odontoiatri di Latina, in persona del presidente pro tempore;
Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore;
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Latina; -
intimati;
Avverso la decisione della Commissione centrale per gli esercenti
le professioni sanitarie n. 23 del 6 novembre 2013.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
2 dicembre 2014 dal Consigliere relatore Dott. Alberto Giusti;
Udito l'Avv. Carmelo Comegna;
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
Generale dott. Pierfelice Pratis, che ha concluso per raccoglimento
del ricorso.
Ritenuto in fatto
1. - All'esito di un procedimento disciplinare, il Consiglio
dell'ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri di Latina
irrogava al dott. Andrea Pandolfi la sanzione dell'avvertimento per
avere tenuto un comportamento disdicevole per il decoro
professionale, avendo divulgato, per mezzo di giornali periodici e di
emittenti radio locali, il seguente messaggio pubblicitario:
«Informazione sanitaria. Studio Pandolfi: uno studio dentistico
all'avanguardia per impianti di denti fissi chirurgia dei denti cura
della piorrea. Tecniche indolori di ultima generazione interventi in
ambiente sterile con personale di grande professionalita'. Studio
dentistico Pandolfi implantologia e chirurgia orale ad Aprilia via
Carroceto n. 169, vicino Stadio Quinto Ricci info 069283190 o su
www.pandolfiandrea.it».
2. - La Commissione centrale per gli esercenti le professioni
sanitarie, con decisione depositata in data 6 novembre 2013, ha
respinto il ricorso del dott. Pandolfi.
La Commissione ha osservato che la trasparenza e veridicita'
delle notizie veicolate tramite una informazione sanitaria corretta,
la comprensibilita' e, soprattutto, il rigore scientifico delle
espressioni usate, costituiscono principi ormai acquisiti; e che
l'eliminata - ad opera della legge 4 agosto 2006, n. 248, di
conversione in legge del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 -
procedura di autorizzazione preventiva, non ha fatto venir meno la
responsabilita' di chi vuol compiere atti di pubblicita' informativa,
essendo rimasto intatto, se non rafforzato, il potere dell'Ordine di
verificarne trasparenza, veridicita' e rispetto del decoro
professionale per forma, contenuto e modalita'.
Nella specie - ha rilevato conclusivamente la Commissione
centrale - l'incolpato, pur avendo prudenzialmente presentato
all'Ordine un'istanza di verifica del messaggio che intendeva
diffondere, non ha tuttavia riformulato il messaggio pubblicitario in
modo da eliminare l'effetto comparativo.
3. - Per la cassazione della decisione della Commissione centrale
il dott. Pandolfi ha proposto ricorso, con atto notificato il 20 ed
il 21 gennaio 2014, sulla base di un motivo. Secondo il ricorrente,
il messaggio in questione sarebbe stato censurato perche'
comparativo, senza considerare che il testo pubblicitario conterrebbe
semplicemente informazioni circa l'esistenza di uno studio dentistico
e gli interventi che nello stesso vengono o possono effettuarsi. La
Commissione centrale avrebbe omesso qualsiasi valutazione del reale
contenuto del messaggio, finendo per sanzionare il comportamento
dell'incolpato per avere effettuato pubblicita'.
3.1. - Nessuno degli intimati ha svolto attivita' difensiva in
questa sede.
Considerato in diritto
1. - Prima di scendere all'esame delle sollevate censure, il
Collegio ritiene di doversi porre, d'ufficio, la questione della
sospetta incostituzionalita' dell'art. 17 del d.lgs.C.p.S. 13
settembre 1946, n. 233 (Ricostituzione degli Ordini delle professioni
sanitarie e per la disciplina dell'esercizio delle professioni
stesse), nella parte in cui prevede che della Commissione centrale
per gli esercenti le professioni sanitarie fanno parte due componenti
designati dal Ministero della salute, un dirigente amministrativo del
Ministero ed un dirigente di seconda fascia medico (o, a seconda dei
casi, veterinario o farmacista).
2. - La Commissione centrale per gli esercenti le professioni
sanitarie e' un organo di giurisdizione speciale chiamato ad
esaminare, tra l'altro, i ricorsi avverso i provvedimenti degli
Ordini e Collegi professionali locali in materia di albo e di
irrogazione di sanzioni disciplinari.
La nomina e la composizione della Commissione centrale per gli
esercenti le professioni sanitarie sono disciplinate dall'art. 17 del
d.lgs.C.p.s. n. 233 del 1946.
In base a questa disposizione, la Commissione centrale e'
«nominata con decreto del Capo dello Stato, su proposta del
Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro
per la grazia e giustizia, presieduta da un consigliere di Stato e
costituita da un membro del Consiglio superiore di sanita' e da un
funzionario dell'Amministrazione civile dell'interno di grado non
inferiore al sesto. Fanno altresi' parte della Commissione: [...] e)
per l'esame degli affari concernenti la professione di odontoiatra,
un ispettore generale medico e otto odontoiatri di cui cinque
effettivi e tre supplenti».
Questa disposizione ha ricevuto alcune modifiche implicite di
dettaglio.
Per un verso, l'atto di nomina non assume piu' la forma del
decreto del Presidente della Repubblica, ma quello del decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri. Cio' in forza dell'art. 2
della legge 12 gennaio 1991, n. 13 (Determinazione degli atti
amministrativi da adottarsi nella forma del decreto del Presidente
della Repubblica), ai sensi del quale «Gli atti amministrativi,
diversi da quelli previsti dall'articolo 1, per i quali e' adottata
alla data di entrata in vigore della presente legge la forma del
decreto del Presidente della Repubblica, sono emanati con decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri o con decreto ministeriale, a
seconda della competenza a formulare la proposta sulla base della
normativa vigente di cui sopra. Gli atti amministrativi di cui al
comma 1, ove proposti da piu' Ministri, sono emanati nella forma del
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri».
Per l'altro verso, la costituzione (con legge 13 marzo 1958, n,
296) del Ministero della sanita', prima, e la nascita, poi, del
Ministero della salute (cfr. artt. 2, numero 13, e 47-bis e ss. del
d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300, e legge 13 novembre 2009, n. 172) non
solo hanno determinato l'intervento di questo Ministero nella fase
della formulazione della proposta di nomina, ma hanno anche
comportato che la scelta di uno dei componenti non avviene piu' tra i
funzionari dell'Amministrazione civile dell'interno, ma tra i
dirigenti del Ministero della salute.
Di queste modifiche e' specchio e testimonianza il d.P.C.m. 23
maggio 2011, recante la nomina - «sulla proposta del Ministero della
salute e del Ministero della giustizia» - della Commissione centrale
per il quadriennio 2011-2015, della quale fanno parte - oltre ad un
consigliere di Stato in veste di presidente, ad un membro designato
dal Consiglio superiore di sanita' e ad otto sanitari liberi
professionisti (di cui cinque effettivi e tre supplenti) designati
dai Comitati centrali delle rispettive Federazioni nazionali - un
dirigente amministrativo di seconda fascia del Ministero della salute
e un dirigente medico (o, a seconda della categoria interessata,
veterinario o farmacista) di seconda fascia, l'uno e l'altro
designati dal Ministero della salute.
La disciplina, cosi' modificata, e' tuttora vigente e l'organo
continua ad operare in base ad essa. L'art. 15, comma 3-bis, del
decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158 (Disposizioni urgenti per
promuovere lo sviluppo del Paese mediante un piu' alto livello di
tutela della salute), aggiunto dalla legge di conversione 8 novembre
2012, n. 189, ha, infatti, stabilito: «In considerazione delle
funzioni di giurisdizione speciale esercitate, la Commissione
centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, di cui all'art.
17 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13
settembre 1946, n. 233, e successive modificazioni, e' esclusa dal
riordino di cui all'art. 2, comma 4, della legge 4 novembre 2010, n.
183, e continua ad operare, sulla base della normativa di
riferimento, oltre il termine di cui all'art. 1, comma 2, del
decreto-legge 28 giugno 2012, n. 89, convertito, con modificazioni,
dalla legge 7 agosto 2012, n. 132, come modificato dal comma 3-ter
del presente articolo. All'allegato 1 annesso al citato decreto-legge
n. 89 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 132 del
2012, il numero 29 e' abrogato».
Da ultimo, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 193 del
2014, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale del citato art.
17, primo e secondo comma, per la mancata previsione della nomina di
membri supplenti della Commissione centrale che consentano la
costituzione, per numero e categoria, di un collegio giudicante
diversamente composto rispetto a quello che abbia pronunciato una
decisione annullata con rinvio dalla Corte di cassazione.
2.1. - Questa Corte ha piu' volte esaminato eccezioni di
legittimita' costituzionale aventi ad oggetto l'art. 17 del
d.lgs.C.p.S. n. 233 del 1946 (e la connessa normativa regolamentare
contenuta nel d.P.R. n. 221 del 1950) per dedotta violazione dei
principi di terzieta' ed indipendenza degli organi giurisdizionali
conseguente alla attribuzione della facolta' di nomina e revoca dei
membri della Commissione stessa al potere esecutivo, e li ha sempre
dichiarati manifestamente infondati (Sez. Un., 18 aprile 1988, n.
3032; Sez. Un., 5 giugno 1997, n. 11129; Sez. Un., 7 agosto 1998, n.
7753; Sez. III, 5 febbraio 1999, n. 4761; Sez. III, 6 aprile 2001, n.
5141; Sez. III, 30 luglio 2001, n. 10396; Sez. III, 19 maggio 2003,
n. 7760; Sez. III, 21 maggio 2004, n. 9704; Sez. III, 18 aprile 2006,
n. 8958; Sez. III, 21 febbraio 2013, n. 4371).
Si e' in particolare osservato:
che il valore dell'autonomia e dell'indipendenza dell'organo
di giurisdizione speciale in questione (istituito prima della
Costituzione e, quindi, sottratto al divieto di istituzione di
giudici speciali di cui all'art. 102 Cost.) non e' automaticamente
vulnerato dalla nomina dei giudici da parte del potere esecutivo,
dovendosi aver riguardo allo status di essi, che deve essere tale da
escludere una situazione di soggezione nei confronti dell'autorita'
che ha proceduto alla nomina;
che le regole di funzionamento dell'organo evidenziano che,
una volta avvenuta la nomina, non e' rinvenibile un vincolo con
l'autorita' nominante;
che la permanenza nell'ufficio e' congrua (quattro anni);
che il potere disciplinare nei confronti del componenti
professionisti e' esercitato dalla stessa Commissione centrale;
che non e' suscettibile di condurre a diversa conclusione la
disciplina dell'art. 74 del d.P.R. n. 221 del 1950, recante
approvazione del regolamento d'esecuzione del decreto legislativo n.
223 del 1946, il quale prevede, indipendentemente dall'esercizio del
potere disciplinare, la revoca dei componenti professionisti della
Commissione (con lo stesso procedimento per la nomina) «qualora cio'
si renda necessario per il miglior funzionamento di essa e per la
dignita' della classe»: cio' in quanto, trattandosi di norma
regolamentare, sprovvista dunque di forza di legge, la stessa e'
estranea allo scrutinio di costituzionalita' da parte del giudice
delle leggi, mentre puo' costituire oggetto di censura di
legittimita' secondo le regole generali.
2.2. - Il Collegio intende rimeditare tale orientamento.
Occorre muovere da una duplice premessa: (a) parte nel
procedimento giurisdizionale che si svolge dinanzi alla Commissione
centrale e' - oltre al procuratore della Repubblica ed all'Ordine
professionale interessato - il Ministero della salute (Sez. Un., 5
aprile 1991, n. 3556 e n. 3557; Sez. Un., 17 febbraio 1992, n. 1915;
Sez. Un., 3 giugno 1992, n. 6782; Sez. III, 26 ottobre 2000, n.
14138); (b) in base all'art. 17 del d.lgs.C.p.S., lo stesso Ministero
della salute, proponente insieme al Ministero della giustizia la
nomina della Commissione centrale, ne designa due componenti: uno tra
i dirigenti amministrativi del Ministero, l'altro tra gli ispettori
generali (oggi tra i dirigenti di seconda fascia, medici, veterinari
o farmacisti).
Siffatta designazione, ad avviso di questo giudice a quo, non
assicura la terzieta' e l'indipendenza dei predetti componenti, sotto
un triplice profilo.
Innanzitutto la designazione governativa e' un atto, non adottato
in esito ad una selezione resa oggettiva da criteri predeterminati o
di efficacia predeterminata, ma discrezionale.
Inoltre, i dirigenti ministeriali nominati componenti della
Commissione centrale, anche durante lo svolgimento delle funzioni
giurisdizionali, continuano a rimanere incardinati e ad espletare le
funzioni istituzionali presso il Ministero della salute, parte del
processo, e quindi rimangono soggetti a tutti i condizionamenti
dovuti alla loro posizione di dipendenza dall'amministrazione stessa,
che ne garantisce lo stato giuridico ed economico. Vero e' che, ai
sensi dell'art. 18 del d.lgs.C.p.S. n. 233 del 1946, la Commissione
centrale esercita il potere disciplinare nei confronti dei propri
componenti: questo vale tuttavia non nei confronti di tutti i
componenti, ma soltanto «dei [...] membri professionisti e dei membri
dei Comitati centrali delle Federazioni nazionali», per cui i
dirigenti ministeriali componenti della Commissione continuano ad
essere sottoposti al potere disciplinare dell'amministrazione di
appartenenza.
Infine, la terzieta' dei membri della Commissione centrale
designati dal Ministero della salute appare compromessa anche dalla
disposizione del quinto comma del citato art. 17 che prevede, al
termine del quadriennio, la possibilita' di riconferma nell'incarico,
secondo il discrezionale apprezzamento del Ministero stesso, posto
che la sola prospettiva del reincarico esclude l'indipendenza di
costoro dall'amministrazione designante (cfr. Corte cost., sentenza
n. 25 del 1976).
2.3. - Questo giudice a quo dubita che l'art. 17 del d.lgs.C.p.S.
n. 233 del 1946, nella parte in cui prevede che della Commissione
centrale per gli esercenti le professioni sanitarie fanno parte due
componenti designati dal Ministero della salute, un dirigente
amministrativo del Ministero ed un dirigente di seconda fascia medico
(o, a seconda dei casi, veterinario o farmacista), possa violare, per
gli anzidetti profili, gli artt. 108, secondo coma, e 111 Cost.
Come ha ricordato la Corte costituzionale, il principio di
terzieta' e di indipendenza del giudice «concerne non solo l'ordine
giudiziario nel suo complesso [...] ma anche i singoli organi,
ordinari [...] o speciali [...], al fine di assicurare che
l'attivita' giurisdizionale, nelle sue varie articolazioni, come la
sua intrinseca essenza esige, sia esercitata senza inammissibili
influenze esterne» (sentenza n. 284 del 1986). Tale principio e'
«applicabile ad ogni giudice», anche delle giurisdizioni speciali,
«ed in qualsiasi processo» (sentenza n. 353 del 2002), quindi anche
in quello in esame, dovendo essere comunque «osservata la regola che
il giudice rimanga sempre super partes ed estraneo rispetto agli
interessi oggetto del processo» (sentenza n. 193 del 2014, cit.).
In particolare, «per qualsiasi dipendente in servizio presso una
amministrazione pubblica, che sia parte in senso sostanziale [...] o
che gestisca o concorra a gestire un determinato settore di attivita'
amministrativa, si esigono particolari e puntuali garanzie [...] di
indipendenza e terzieta', anche attraverso una nuova e speciale
posizione di stato giuridico [...] quando il medesimo sia chiamato a
funzioni giurisdizionali nella stessa materia comunque affidata
all'amministrazione di provenienza o di codipendenza» (sentenza n.
353 del 2002, cit.).
2.3.1. - Ad avviso di questo Collegio, la norma censurata - non
fornendo adeguate garanzie quanto ai meccanismi di selezione e alla
presenza di regole di autonomia dei componenti della Commissione
centrale designati dal Ministero della salute - non sembra superare
nemmeno il test di conformita' con la Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali,
resa esecutiva con la legge di autorizzazione alla ratifica 4 agosto
1955, n. 848, la quale vuole che sia assicurato il diritto di ogni
persona ad un processo equo davanti a un tribunale indipendente e
imparziale costituito per legge: di qui il dubbio del contrasto anche
con l'art. 117, primo comma, Cost., in riferimento all'art. 6, par.
1, della Convenzione.
Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, infatti, «in order to determine whether a body can be
considered to be «independent» of the executive it is necessary to
have regard to the manner of appointment of its members and the
duration of their term of office, the existence of guarantees against
outside pressures and the question whether the body presents an
appearance of indipendence» (Lauko v. Slovakia, 2 settembre 1998, §
63). D'altra parte, «the appointment of judges by the executive is
permissible, provided the appointees are free from influence or
pressure when carrying out their adjudicatory role» (Flux - no. 2 -
v. Moldova, 3 luglio 2007, § 27).
3. - Il dubbio di legittimita' costituzionale dell'art. 17 del
d.lgs.C.p.S. n. 233 del 1946 e' rilevante ai fini della definizione
di questo giudizio.
Infatti, la decisione impugnata con il ricorso per cassazione e'
stata emessa dalla Commissione centrale per gli esercenti le
professioni sanitarie con la presenza dei componenti designati dal
Ministero della salute, sicche', qualora la sollevata questione di
costituzionalita' venisse accolta, la decisione stessa dovrebbe
essere cassata per essere stata resa da un organo privo in radice,
per struttura e composizione, dei requisiti di terzieta' ed
imparzialita' necessari per l'esercizio della giurisdizione.
La questione attinente alla nomina dei componenti della
Commissione centrale non si risolve in un mero vizio in procedendo
deducibile esclusivamente dalla parte con i motivi di ricorso per
cassazione, ma, incidendo in modo diretto sulla potestas iudicandi
del giudice per il difetto dei presupposti e delle condizioni per il
giudizio dinanzi ad un tribunale indipendente ed imparziale, e'
rilevabile d'ufficio dalla Corte di cassazione investita
dell'impugnazione sul merito della decisione resa.
Vale, al riguardo, il richiamo alle ordinanze delle Sezioni Unite
di questa Corte 28 marzo 2001, n. 77, 28 marzo 2001, n. 78, 28 marzo
2001, n. 79, e 20 aprile 2001, n. 93, con cui sono state sollevate
questioni di legittimita' costituzionale delle norme regolanti
l'istituzione, la composizione e il funzionamento della Giunta
speciale per le espropriazioni presso la Corte d'appello di Napoli
(su cui v. la sentenza n. 393 del 2002 della Corte costituzionale,
dichiarativa della illegittimita' costituzionale dell'art. 17 del
decreto-legge luogotenenziale 27 febbraio 1919, n. 219, convertito
nella legge 24 agosto 1921, n. 1290, come modificato dall'art. 1
della legge 6 giugno 1935, n. 1131, nella parte in cui prevedeva che
della Giunta facesse parte l'ingegnere capo dell'Ufficio tecnico
erariale di Napoli o un suo delegato). In quella occasione, infatti,
dette questioni sono state ritenute rilevanti proprio per la loro
attinenza alla «costituzione del giudice», «pur non essendo state le
stesse prospettate dalle parti o, comunque, trattate nella sentenza
impugnata».
4. - Il giudizio deve essere quindi sospeso e gli atti trasmessi
alla Corte costituzionale.